Le droit musulman (assez long à lire)

[extrems]

Si un homme atteint le cœur de sa propre religion, il atteint également le cœur des autres religions. GANDHI

INTRODUCTION HISTORIQUE sur le droit islamique.

1°) Les origines.



Le droit musulman est le droit qui régit les adeptes de la religion musulmane. Musulman vient du mot islam qui signifie soumission à Dieu. Le droit musulman n’est pas, comme le droit anglais ou le droit américain, une branche des sciences sociales. C’est une des faces de la religion de l’islam. Un auteur a écrit que « là où le droit musulman ne s’applique plus, il n’y a plus d’islam. » Le droit musulman comporte, d’une part une AQUIDA, c’est-à-dire une théologie qui fixe les dogmes et précise ce que le musulman doit croire, et d’autre part la CHARIA, qui prescrit aux croyants ce qu’ils doivent faire ou ne pas faire dans la vie de tous les jours. CHARIA signifie « chemin à suivre ». Les peines qu’elle prévoit ( on en étudiera quelques unes ) n’ont pas pour but de réhabiliter l’individu, mais de le punir publiquement pour décourager, par cet exemple, la répétition de l’infraction. Le CORAN et la SUNNA mettent en garde de n’appliquer les peines qu’avec retenue, et lorsque les faits sont parfaitement démontrés. La Charia est appliquée en Iran depuis 1979, au Soudan depuis 1983, en Afghanistan depuis 1993. Certains Etats arabes, comme les Emirats Arabes Unis, limitent l’application de la Charia aux seuls musulmans, alors que le Soudan prétend l’appliquer à toute la population.

Pour comprendre le droit musulman, il faut avoir quelques lumières sur la religion islamique et quelques notions d’Histoire. L’islam est la troisième grande religion monothéiste, révélée, au message simple, ce qui explique en partie son succès.

Avant le VIIème siècle, l’histoire religieuse de l’Arabie est incertaine. On sait que cette région était peuplée de juifs, de chrétiens et de tribus nomades. A cette époque, la religion des arabes est polythéiste: c’est un mélange confus de croyances primitives influencées par des doctrines étrangères. Il y a une ville sainte, La Mecque ( MEKKA ), où l’on adore les idoles dans le temple cubique de la Pierre Noire ( météorite ) appelé KAABA ( cube ). Les arabes croyaient au pouvoir de divination. L’apparition d’un homme qui se déclare prophète est à l’époque un phénomène fréquent, ( le devin = KAHIN, NABI = le prophète inspiré qui n’a pas de mission particulière, RASUL = le prophète inspiré qui a reçu une mission particulière ). Et c’est bien comme devin, comme magicien, qu’aux yeux des arabes, MAHOMET ( MUHAMMAD ), homme de la tribu des QURAISH ( requins ), originaire de La Mecque, commence sa prédication au début du VIIème siècle de notre ère. Il a alors 40 ans. En effet, Mahomet est né le 1 septembre 570 à La Mecque, dans le clan HASHIM de la tribu Quraish. Son père Abdallah était mort avant sa naissance, et il perd sa mère Amina alors qu’il n’a que 6 ans. Il est adopté par son oncle Abd Manaf. Devenu commerçant et voyageur, après avoir été berger dans son enfance, il épouse une riche veuve, Khadîdja, dont il avait commencé par gérer la fortune. Ainsi débarrassé des soucis matériels de l’existence, il va pouvoir se consacrer à la propagande de la religion qu’il se sent la mission de révéler, et obéir au souffle divin dont il est animé. Mahomet prit l’habitude de se retirer dans une caverne sur le mont Hirâ près de La Mecque, où vers 610, un soir, DJIBRIL ( l’archange Gabriel des chrétiens ) lui apparut, l’avertissant qu’il était l’envoyé de Dieu, et que dorénavant il devait répéter le message d’Allah que lui, Djibril, lui soufflerait. Mais ce n’est qu’après la mort du prophète que ses disciples compilèrent les inscriptions éparses écrites par les fidèles sur un os de chameau, une peau de mouton, un tesson de poterie etc. Le Coran que nous connaissons aujourd’hui fut construit post-mortem. A l’exception de la première, les sourates sont ordonnées par ordre de grandeur décroissante, sans logique ni chronologie. Elles sont rédigées en prose rimée dans un arabe littéraire assez pur d’après les spécialistes: chacune a un nom ( la vache, la grotte, le tonnerre etc. ).

La vie de Mahomet fut assez mouvementée. Il s’est tout de suite heurté à une violente opposition des Mecquois, dont il menaçait les intérêts moraux et matériels en détruisant les vieux cultes. Il est obligé d’émigrer à Médine ( YATHRIB ), oasis à 350 kilomètres au nord-ouest de La Mecque, où il est bien accueilli le 15 juillet 622, date du début de l’Hégire ( HIDJRA ). Mahomet devient, à Médine, une sorte de chef d’Etat. Il entreprend l’organisation de la communauté islamique ( UMMA ), par des révélations successives dont la réunion formera le Coran ( = lecture ). Toute la législation sur laquelle va vivre l’islam primitif date de cette période. A Médine, Mahomet n'est pas seulement un prophète, mais aussi un chef d'Etat, un chef de guerre, et un législateur qui rend la justice ( IV - 65 ). Il précise sa doctrine religieuse, dans laquelle on retrouve des réminiscences de judaïsme et de christianisme. Il fonde donc, en même temps, une communauté religieuse et une nation politique. Au bout de 10 ans de luttes et de combats, il conquiert La Mecque, et le temple de la Kaaba devient la Maison d’Allah où s’accomplissent les rites sacrés du pèlerinage.

Le dogme musulman est très simple. Le musulman doit croire en Allah, ses anges et ses prophètes, à la fin du monde et à la prédestination. Par définition, la religion musulmane est un acte de foi, d’abandon à Dieu. Mahomet est un prophète. Avant lui sont venus d’autres prophètes : Adam, Noé, Abraham, Moïse, David et Jésus. L’islam affirme des principes unitaires.

1 – L’unité de Dieu. La formule est « Il n’y a de Dieu que Dieu ». La SHAHADA ( profession de foi ), le refus de la trinité des chrétiens, et surtout le refus de l’incarnation de Dieu sur terre, caractérisent la religion musulmane. Le dieu des musulmans est un dieu que l’on craint, que l’on vouvoie. Le croyant a un grand respect pour Dieu qui a 99 noms : le Bienveillant, le Sublime, le Miséricordieux etc.

2 – L’unité de la communauté. La communauté fraternelle des croyants n’a pas de chef, même si certains essaient d’avoir ce rôle ( comme l'imam Khomeiny en Iran ). L’histoire montre que cette unité de l’umma n’a pas existé longtemps. Elle n’existe plus, mais pour les musulmans c’est une situation temporaire. Certains leaders politiques espèrent que la dynamique unitaire de l’islam favorisera la reconstitution de la nation arabe ( cf. le panislamisme, et le panarabisme de Nasser ou de Khadafi par exemple ).

Comme dans la religion chrétienne, il existe un enfer et un paradis. Le musulman, pour aller au paradis, doit observer une série de prescriptions dont l’ensemble forme la liturgie et le culte ( IBADAT ). Les 5 piliers de l’islam ( ARKAN ) sont:

a) porter témoignage de l’unité d’Allah et de la prophétie de Mahomet ( SHAHADA );

b) faire la prière 5 fois par jour en se tournant vers La Mecque ( SALAT ); le vendredi cette prière est faite à la mosquée, sous la direction de l’IMAM ( celui qui est devant );

c) accomplir le jeûne et l’abstinence sexuelle, du lever au coucher du soleil, le neuvième mois de l’année lunaire ( RAMADAN );

d) accomplir, pendant 3 jours, le pèlerinage obligatoire ( HADJ ) à La Mecque, au moins une fois dans sa vie, et y faire 7 fois le tour de la Kaaba. L’OMRA est le pèlerinage facultatif;

e) verser l’aumône ( ZAKAT ) égale à un dixième du revenu. C’est une manifestation de solidarité qui purifie.

Ces 5 obligations sont fondamentales. Le devoir de faire la guerre sainte ( DJIHAD ), qui est une forme religieuse de la propagande, serait, selon certains théologiens, un 6ème pilier de l'islam. Mais l'accord est très loin de se faire sur cette interprétation. Seuls les FUQQAHA distinguent, les obligations que le musulman a envers ses semblables ( l'aumône ), et celles qu'il a envers Dieu ( la prière, le jeûne ). On a souvent dit que l’islam est une religion d’interdits et de contraintes. Certes ils existent, mais pas plus que dans les autres religions monothéistes : 3 % du Coran, seulement, concernent des impératifs ou des sanctions.

Le droit musulman ne s’est pas construit sur les seules bases scripturaires du Coran et de la Sunna ( tradition du prophète ). Une immense doctrine a été élaborée au cours des temps par les FUQQAHA ( théologiens juristes ). Ce droit musulman ( FIQH ) ne s’applique, en principe, que pour régir les rapports entre musulmans. Les adeptes des autres religions, vivant en pays islamique, sont soumis aux règles de la DHIMMA ( protection tutélaire ).

L’islam est dans son essence, comme le judaïsme, une religion de la Loi divine: il exprime une conception théocratique de la société, dans laquelle l’Etat n’a de valeur que comme serviteur de la religion révélée. Le droit musulman est un système de devoirs comprenant des obligations rituelles, morales et légales, mises sur le même plan, toutes soumises à l’autorité du même impératif religieux. L’idée de Mahomet, à l’origine, était d’étendre ces règles à tous les aspects du comportement humain : ainsi un système juridique, au sens étroit du terme, n’aurait pas été nécessaire. C’est ce qui explique l’insistance de Mahomet, dans le Coran, à proclamer les vertus du pardon, c’est-à-dire la renonciation aux droits. Mais le prophète dut finalement se résigner à appliquer les principes religieux et moraux dans le cadre des institutions qu’il avait trouvées.

2°) L’histoire de l’islam après Mahomet.

A la mort de Mahomet le 8 Juin 632, une lacune grave apparaît dans la communauté musulmane: il faut un chef, or Mahomet ne laisse pas d’enfant mâle, et il n’a, ni désigné son successeur, ni même indiqué les moyens de le désigner. L’Histoire montre que l’islam a, à la fois explosé, grâce à ses redoutables cavaliers conquérants, et implosé du fait de ses divisions internes. On a vu s’affronter 3 groupes rivaux. En schématisant, on peut distinguer une tendance théologique, une tendance démocratique, et une tendance aristocratique. C’est la première qui l’a emporté. Ce qui explique qu’on qualifie indûment, quelquefois, les autres d’hérétiques, alors qu’il n’existe en islam aucune autorité qualifiée pour excommunier qui que ce soit. Aux yeux de la tendance théologique, qui donna naissance à l’islam sunnite ( 85 % des musulmans ), le successeur du prophète doit être désigné par la communauté s’exprimant par la bouche des ULEMA ( théologiens ), au sein de la tribu des Quraish. Les sunnites sont les orthodoxes, les légalistes, les traditionalistes au sens premier du terme.

Après la mort du prophète, une crise politique grave est évitée de justesse par l’esprit de décision d’Omar, compagnon, parent et beau-père du prophète, qui fait accepter comme calife ( KHALIFA = successeur ) Abû Bakr, un autre beau-père de Mahomet, qui régna de 632 à 634. Puis Omar lui-même lui succéda de 634 à 644. Le 3ème calife est Osman de 644 à 656, enfin Ali de 656 à 661, époux de Fatima, fille du prophète. Ces 4 califes sont dits « justes ». Mais dès le règne d’Osman, des dissidences graves se produisent. Osman est assassiné. La communauté se scinde en deux:

1 - les Koraïchites réunis autour de Mu’âwiyya, gouverneur de Damas, ancien secrétaire du prophète ;

2 - Ali et les premiers compagnons de Mahomet.

A l’arrière-plan, nous trouvons Aïcha, la plus jeune des veuves du prophète, fille d’Abû Bakr, animée d’un ressentiment contre Ali depuis l’épisode dit du « collier » ou du « chameau », à la suite duquel le gendre du prophète, la considérant comme ayant tenu une conversation coupable avec un jeune musulman, avait insulté à sa vertu. La lutte va durer 20 ans. Ali est assassiné. En 680, Mu’âwiyya et son fils Yazîd battent et exterminent, à Kerbela, Hussein fils d’Ali, ses fils et petits-fils. Ils fondent ensuite, à Damas, la dynastie des Omeyades, du nom d’Umayya, père de Mu’âwiyya. Cette dynastie conservera le pouvoir jusqu’en 752. Mais l’islam ne faisant pas bon ménage avec les structures de l’administration byzantine et persane, un reflux d’opinion se manifesta en faveur de la famille du prophète. En 752, le drapeau noir des Abbassides remplace le drapeau blanc des Omeyades. Abbassides vient d’Abbas, oncle du prophète. Les califes s’installent à Bagdad. Les Mongols renversent la dynastie des Abbassides en 1258. Plus tard va se constituer l’empire ottoman.

Du temps du conflit entre Mu’âwiyya et Ali apparut le premier grand schisme. Les partisans de Mu’âwiyya donnèrent naissance à la secte KHÂRIDJITE ( = révoltée, séparée ), de tendance démocratique, qui contestait le monopole de la tribu des Quraish pour désigner le successeur de Mahomet. Persécutée par les sunnites, cette secte s’est réfugiée dans le Mzab et dans l’île de Djerba. Les adeptes ont une religion très stricte: quiconque n’est pas khâridjite n’entre pas dans la mosquée ; ils refusent le luxe. Lors de la querelle, ils ont refusé l’arbitrage des hommes. Pour eux, le calife doit être le plus pieux, peu importe la tribu. Dès lors que le calife commet une faute grave, il est légitime de l’assassiner. ( A-M.DELCAMBRE, Les Khâridjites, les protestants de l'islam ).

Les partisans d’Ali fondèrent la secte CHIITE ( = partisan ), par le biais d’Hussein, son deuxième fils. Cette branche de l'islam représente la tendance légitimiste, aristocratique, car pour eux, le calife devait appartenir à la famille du prophète, et être désigné par son prédécesseur. La mort d’Hussein à la bataille de Kerbela est célébrée par la fête de l’ACHOURA ( flagellation ). Les martyrs comptent beaucoup pour les chiites. La religion chiite est très compliquée car la Vérité n’est pas toute connue. Seul le 12ème imam après Mahomet devait expliquer le sens des lois ésotériques de la religion ( chiisme duodécimain ). Or le 12ème imam mourut, au IXème siècle, sans rien révéler. Ses fidèles refusèrent de croire à sa mort, et le déclarèrent caché sur le mont Ridwan ( notion d’imam caché = MAHDI ). Le jour du jugement dernier, il révélera la vérité au monde. Seuls les mollah sont en contact spirituel avec l’imam caché, et parlent en son nom ( AYATOLLAH = signe de Dieu ). Le chiisme a donc un clergé. Pour cette branche de l’islam, le pouvoir temporel est subordonné au pouvoir spirituel: les « prêtres » sont aussi des militants, et même des miliciens. Cinq Etats arabes sont dominées par le chiisme : Irak ( plus de 50 % de la population, duodécimains ), Bahreïn ( plus de 50 %, duodécimains ), Liban ( 25 %, duodécimains ),Oman ( 60 %, kharijites ), Yémen ( 55 % zaiidites ). D’autres sectes sont apparues:

a) les Ismaïliens. Eux aussi croient à l’imam caché, mais au lieu que ce soit le douzième, c’est le septième ( chiisme septimanien ). Leur chef est l’Agha Khan ;

b) les Druzes. C’est un secte apparue au temps du calife fâtimide Al Hakim 996 - 1021 ap. J.C. Ils croient également à l’imam caché. C’est une religion assez secrète. La conversion n’est pas admise. C’est une religion aux confins de l’islam. On trouve des druzes au Liban et en Syrie ;

c) il y a également les Alaouites en Syrie, les Zaiidites, les Ibadites à Oman et sur la côte Est de l’Afrique.

Au-delà de la diversité, on constate une montée de l’intégrisme qui touche d’abord les chiites, avec des groupes combattants, voire terroristes ( HEZBOLLAH ). Mais il y a aussi un intégrisme sunnite: le G.I.A. en Algérie avec sa branche politique le F.I.S., les taliban en Afghanistan, les Frères musulmans en Egypte et en Jordanie, le wahhabisme en Arabie Saoudite et au Qatar, le mouvement PAGAD en Afrique du Sud. Le plus radical de ces intégrismes, le wahhabisme, a été fondé, en Arabie au XVIIIème siècle, par Abd al-Wahhab qui prêchait un islam intransigeant. Les intégristes sont contre l’évolution contemporaine du monde, notamment contre le mondialisme avec toutes les valeurs qu’il véhicule: mœurs occidentales, laïcité etc. L’intégrisme est aussi hostile au marxisme athée. La création de l’Etat d’Israël est jugé, par les intégristes, comme un complot dirigé contre l’islam. Les intégristes réclament un retour aux sources, à l’âge d’or de l’islam avec ses valeurs traditionnelles. Ils réclament, bien sûr, l’application stricte et intégrale de la charia. Ce qui caractérise tous les intégristes, c’est l’intolérance et le fanatisme.

Il n’y a pas de clergé dans l’islam, mais il y a des théologiens. Les uléma sont les docteurs en science islamique ( ALIM = savant ) ; les chiites utilisent le mot MOLLAH. Dans l’islam les théologiens ne sont pas hiérarchisés. Ce sont des spécialistes en science religieuse : droit, jurisprudence islamique, théologie, philosophie. Jadis, les cadi les consultaient sur certaines questions. A l’époque des Ottomans, les uléma étaient hiérarchisés sous l’autorité de MUFTIS. Ceux-ci donnaient des avis juridiques, qui pouvaient constituer de nouvelles lois appliquées par les cadi. Mustapha KEMAL ( ATA TURK ) abolit cette organisation. Mais elle subsiste aujourd’hui dans certains Etats arabes ( Arabie Saoudite ). Toutefois, le pouvoir des cheiks religieux et des grands muftis est limité, puisqu’ils doivent généralement leur poste au chef d’Etat, qui peut les révoquer ad nutum.



Chapitre 1 . LES FONDEMENTS DU DROIT MUSULMAN



Malgré leurs divergences, les jurisconsultes musulmans sont unanimes sur la théorie des sources du droit musulman. Ces sources peuvent être divisées en 2 grands ensembles: les sources originelles ( Coran et Sunna ), et les sources dérivées de caractère rationnel ( Idjma et Qiyas ).

Section 1 : Les sources originelles.

§ 1 - Le Coran.

R.BLACHERE, Le Coran, Que-sais-je ? n° 1245, 1999. A.MERAD, L’exégèse coranique, Que-sais-je ? 1998, n° 3406.

Le livre sacré ( KITAB ), révélé pendant 23 ans à Mahomet, est divisé en 114 sourates ( Chapitres ), qui comportent 6.219 versets ( AYAT ). Seuls 500 environ sont d’une utilité juridique directe: on les appelle les versets légaux. C’est une commission, désignée par le 3ème calife OSMAN et présidée par ZAÏD, qui mit au point le texte officiel du Coran.

Le Coran constitue un ensemble indissociable de principes de foi et de règles de vie politico-sociale. Louis MASSIGNON disait que « le Coran constitue essentiellement le code révélé d’un Etat supra-national », mais le terme Etat n’a pas le sens que nous lui donnons. Les versets légaux sont très insuffisants pour régler les rapports entre musulmans, même si l’on peut distinguer:

> ceux qui régissent le statut personnel ( 70 );

> ceux à caractère civil ( 70 );

> ceux à caractère pénal ( 30 );

> ceux réglementant la procédure judiciaire ( 13 );

> ceux qui ont un caractère « constitutionnel » ( 10 );

> ceux relatifs à l’économie et aux finances ( 10 );

> ceux relatifs au « droit international » ( 25 ).

Le Coran est définitif et immuable. Ce n’est pas une œuvre d’intellectuels, ni de théologiens. Le Coran s’adresse au peuple, aux petites gens. Il a un caractère pragmatique, facile à comprendre, ce qui est aussi une des raisons de son rapide succès initial. Mais le Coran n’est pas d’une clarté limpide. Il a donné lieu à une exégèse ( TAFSIR ) qui, schématiquement, peut être divisée en 3 tendances, comme dans toutes les religions :



¤ l’interprétation littérale du texte ( ZAHIR ) : c’est l’école zahirite, dont le principal auteur fut IBN HAZM ;



¤ la recherche du sens caché : les chiites et les mystiques ( SOUFIS ). Ces derniers ont été persécutés jusqu’au XVème siècle ap. J.C. ;



¤ l’interprétation de la Révélation à la lumière de la raison et des données de la science : c’est le cas des mutazilites, d’AVICENNE ( IBN SINNA ), d’AVERROES ( IBN RUCHD ), d’IBN KHALDOUN : ces penseurs eurent plus d’audience en Occident que dans la communauté musulmane. Des auteurs contemporains reprennent cette voie.



Subsiste le problème de l’abrogation de certains versets ( II – 106, XVI - 101 ) : sont-ils déjà enlevés du Coran, ou y sont-ils toujours ? Cette question divise les exégètes.

§ 2 - La Sunna ( TRADITION ).

La Sunna relate la manière d’être et de se comporter du prophète, modèle qui doit servir à guider les croyants. Elle est constituée par l’ensemble des HADITH ( parole ), c’est-à-dire des traditions relatives aux actes et propos de Mahomet, rapportés par une chaîne ininterrompue d’intermédiaires. La Sunna sert à combler les lacunes du Coran. Elle a une grande valeur, car la vie du prophète ne peut être qu’édifiante. De grands docteurs de l’islam, EL BOKHARI et MOSLEM notamment, ont minutieusement recherché les hadith authentiques. Cela a permis de classer les hadith en authentiques, bons et faibles. Seuls les premiers peuvent servir à l’élaboration des règles de droit.

Acceptée comme seconde source du droit après le Coran, la Sunna a servi à faire admettre des règles coutumières antérieures à l’apparition de l’islam. Il y a donc eu tout un travail d’interprétation mené par les docteurs de la loi, appelés les FUQQAHA. Ces docteurs se divisent en deux grandes tendances ( cela représente 10 écoles ): l’une croyait à la rationalité de Dieu, l’autre s’en tenait à sa volonté etc. Ce travail d’interprétation a duré jusqu’au IVème siècle de l’Hégire, époque où le califat abbasside décida de couper court à toute interprétation en fermant BAB-EL-IDJTIHAD ( la porte de l’effort ). Ainsi l’islam sunnite figea le FIQH ( science du droit ), en cristallisant la division des croyants en 4 rites, et en leur imposant le devoir de TAQLID, c’est-à-dire l’obligation de reconnaître l’autorité des FUQQAHA des générations passées. Le FIQH est donc devenu immuable depuis le Xème siècle. Toute interprétation originale nouvelle semble interdite à jamais. Mais la doctrine se divise : quelques uns admettent une certaine latitude, d’autres pas. Les différentes écoles d’interprétation sunnites ont donné naissance à 4 grands rites ( ou écoles ).

1) Le rite HANAFITE. C'est l'école dite de la libre opinon ( ou RA'Y ) fondée par le persan Abû Hanifa, qui mourut en 150 de l’Hégire. Ce rite se caractérise par une relative rationalité dans la méthode de recherche des solutions au cas d’espèce, et par une grande prudence dans l’utilisation de la tradition. Aujourd’hui, on trouve ce rite en Turquie, dans les républiques musulmanes de l’ex-U.R.S.S., en Jordanie, en Syrie, dans le sous-continent indien, en Irak, en Egypte, au Liban, en Chine, ce qui fait dire que c'est l'école non arabe. Cette école fait une grande place à l’interprétation.

2) Le rite MALEKITE. C'est l'école du Hadîth fondée par Malek ben Anos, juge à Médine, mort en 179 de l’Hégire. C’est le plus respectueux de la coutume de Médine. On le trouve en Egypte, au Maghreb, au Soudan, dans les Emirats, en Afrique occidentale, et dans la péninsule arabique.

3) Le rite CHAFEÏTE. Il a été fondé par El-Chafeï, palestinien mort en 204 de l’Hégire. Ce rite tente de faire la synthèse des 2 écoles précédentes. On le trouve en Palestine, à Aden, au Pakistan, au Kurdistan, en Egypte, en Asie du sud-est, et en Afrique de l’Est. Les kurdes sont chaféïtes.

Ces deux dernières écoles respectent plus strictement les textes que le rite Hanafite.

4) Le rite HANBALITE. Fondé par Ibn Hanbal, mort en 240 de l’Hégire. C’est un rite exclusivement attaché à la tradition. On le trouve essentiellement en Arabie saoudite et au Qatar. Cette école recourt peu à la Sunna, et préfère le respect intégral du Coran. Ibn Hanbal soutenait que les règles juridiques n'avaient besoin, pour fonder leur autorité, que de la révélation du Coran et de la pratique ou de l'exemple du Prophète.

Le chiisme comprend lui aussi différents rites: le rite zaiidite au Yémen, le rite djafarite en Irak et en Iran.

Toutes ces écoles de droit musulman diffèrent entre elles sur de nombreux points de détails, mais les principes demeurent communs, au point que les intégristes musulmans ( appelés parfois fondamentalistes ) répudient cette distinction des rites, et se présentent comme musulmans, sans autre précision. En principe, depuis la fermeture de la porte de l’effort, il est interdit d’innover. L’appartenance à une école, à un rite, est transmise par le père, mais on peut en changer. On peut même placer un acte sous l’empire d’une école, et un deuxième sous l’empire d’une autre école.

Section 2 : Les sources secondaires ( ou dérivées ).

§ 1 - L’Idjma.

C’est la troisième source du droit musulman. Refusée par certains chiites, elle correspond à l’accord unanime des docteurs de la loi, et se fonde sur le hadith qu’aurait prononcé le prophète: « Ma communauté ne s’accordera jamais sur une erreur ». Cela semble en contradiction avec la division en 4 rites, mais ce n’est qu’une contradiction apparente. D’abord, il y a un hadith du prophète qui dit: « Les divergences d’opinion dans ma communauté sont une manifestation de la grâce de Dieu ». Ensuite, l’unanimité a été tout de suite comprise comme la majorité au sein d’un même rite. L’Idjma est utilisée pour approfondir et développer l’interprétation légale des sources scripturaires. Pour qu’une règle de droit soit admise par l’Idjma, il faut qu’elle recueille l’assentiment des spécialistes: les Fuqqaha. L’Idjma n’est donc pas la coutume; elle ne repose pas sur l'assentiment du peuple, elle n’a rien de démocratique. Il y a deux types d’Idjma:

1°) l’Idjma explicite, qui est prononcée par les docteurs de la loi expressément réunis pour dire la règle;

2°) l’Idjma implicite, où l’on raisonne ainsi: on peut penser que les compagnons du prophète penchaient pour...

On peut dire que l'Idjma correspond, mutatis mutandis, à la tradition ecclésiastique dans la doctrine catholique qui affirme: « quod semper, quod ubique, quod ab omnibus creditum est » ( ce qui est accepté partout, par tous et pour toujours ). Les chiites et les kharijites refusent toute valeur à l’Idjma. Les hanbalites n’acceptent que l’Idjma qui vient des compagnons du prophète.

Peut-on dire que, par le biais de l’Idjma, l’idjtihad existe encore ? Oui, encore un peu, mais dans des limites très étroites. Les juristes du droit musulman, en s’appuyant sur le Coran et la Sunna, tentent d’apporter une réponse aux questions contemporaines, comme la fécondation in vitro, la greffe d’organe, l’informatique, la conquête spatiale etc.

§ 2 - Les Qiyas.

Dernière source du droit musulman, c’est le raisonnement par analogie, qui permet de combiner révélation divine et raisonnement humain. Eux aussi, les Qiyas, trouvent leur légitimité dans le Coran et la Sunna ex: de l’interdiction de prêter à intérêt du grain, on a déduit, par analogie, l’interdiction de prêter à intérêt des dattes ou du raisin sec.

Dans le recours aux Qiyas, il y a des divergences selon les rites. Le Coran interdit de boire du vin. Pour les malékites et les chaféïtes, cela signifie l’interdiction de toute boisson enivrante, alors que, pour les hanafites, si le Coran a pris soin de préciser le vin, c’est qu’il ne voulait pas étendre l’interdit. Les hanafites sont ceux qui utilisent le plus les Qiyas. Les Qiyas ne peuvent pas aboutir à la création de règles de droit nouvelles. Parfois ils sont même interdits: en matière pénale, pour les versets concernant le prophète, car ce dernier étant un être unique, il ne peut pas y avoir d’analogie.

La doctrine musulmane est divisée sur la valeur des autres sources du droit, car, incontestablement, elles favorisent trop l’arbitraire. Ni la coutume, ni la jurisprudence ne sont des sources du droit. La jurisprudence ne lie pas le juge. Les décisions des cadi ne sont pas des sources du droit.

Le fait que le droit musulman se soit figé, explique le caractère archaïque de certaines de ses institutions, dont un certain nombre sont tombées en désuétude. Cela explique aussi son aspect casuistique ( point commun avec la common law ), et son absence de systématisation : il n’y a pas de théories générales en droit musulman. Mais ce droit est très original, ne ressemble à aucun autre, même si à l’époque où il s’est formé, il a emprunté aux systèmes juridiques qui existaient, juif et perse.

Section 3 : Comparaison du droit musulman et du droit canonique.

A priori ces deux droits ont un point commun: ils sont l’un et l’autre le droit d’une communauté de croyants. Mais les différences sont bien plus nombreuses que les ressemblances.

Le droit musulman fait partie intégrante, jusque dans le moindre détail, de la religion islamique; aucune autorité n’est qualifiée pour le changer. En ne respectant pas le droit musulman, on est un pécheur qui sera puni dans l’autre monde, et un hérétique qui s’exclut de la communauté islamique. Le droit musulman ignore la différence, que nous établissons, entre droit et morale.

Le droit canonique est différent. Il ne s’intéresse pas à l’organisation de la société. Le Christ a dit: « Mon royaume n’est pas de ce monde » et, « Rendez à César ce qui est à César ». Ce qui signifie que le droit laïc est valide. Le droit canonique n’a jamais eu vocation à remplacer le droit romain. Le droit canonique n’est pas un droit révélé, même s’il repose sur les principes révélés de la foi et de la morale chrétienne. Ce n’est pas l’œuvre de Dieu, mais celle des hommes. Il est constamment modifiable, à condition de respecter le dogme.

Pour bien comprendre ces différences fondamentales, il faut se rappeler que, dans tous les aspects de la vie, le musulman est soumis aux préceptes du Coran, parfois dans les moindres détails: le Coran précise ce qu’il est interdit de manger ou de boire, comment il faut s’habiller, comment faire ses ablutions ( V - 6 ) etc. Tout comportement humain est susceptible de revêtir une des 5 qualifications suivantes:

1 - obligatoire. Qui accomplit un geste obligatoire est récompensé ici bas et dans l’au-delà. Qui s’abstient est puni, mais il faut distinguer devoirs individuels et devoirs collectifs;

2 - recommandé. Qui l’accomplit est récompensé, qui s’en abstient n’est pas puni;

3 - permis. Ni récompense, ni punition;

4 - blâmable. Qui s’en abstient est récompensé, mais celui qui l’accomplit n’est pas puni;

5 - interdit. Récompense ou sanction. Mais il y a des échappatoires légales ( HIYAL ), qui rendent licites des comportements répréhensibles.

Citons également la fonction purificatrice des ablutions ( HAMMAM ), succédanés hygiéniques de la confession chrétienne.



Chapitre 2 . LE CONTENU DU DROIT MUSULMAN



Le Coran ne distingue pas droit public et droit privé. Il n’y a pas de véritable droit constitutionnel ( cf. infra ), ce qui explique en partie les schismes et les conflits. Les califes ont voulu cumuler tous les pouvoirs, toutes les fonctions: être à la fois chefs religieux et chefs temporels. Ils n’ont pas touché au droit, car il est d’essence divine, et ne doit rien à l’imagination humaine. Le Coran est muet sur la justice : le mot cadi n’y est jamais employé dans le sens de juge. Au début de l’islam, on recourait à des arbitres. Ce sont les califes qui instituèrent des magistrats chargés de trancher les litiges. Le cadi est un juge unique, qui statue avec l’assistance d’un conseil habilité à lui donner des consultations juridiques, et de témoins à la moralité indiscutable, auprès desquels les justiciables auront la possibilité de pré-constituer leurs preuves. La garantie de compétence des cadi n’est pas assurée: on s’en plaint depuis le début de l’islam. Du temps de l’islam abbasside, il y avait un grand cadi et une cour des plaintes. Dans le silence du Coran, c’est la Sunna et l’Idjtihad qui ont complété tout ce qui concerne la Justice. Lire : C.N.R.S. Le juge dans le monde arabe, 1995, 270 pages. S.ALDEEB, Le mufti et la fatwa en Islam.

Section 1 : Le droit pénal.

L’abus de pouvoir enfante tous les crimes. J-F.de la HARPE

Le droit pénal musulman connaît, comme le nôtre, un grand nombre d’infractions. Mais à la différence du nôtre, il ignore un certain nombre de concepts: il ne connaît pas les circonstances atténuantes, ni la tentative, ni la prescription, ni l'amende etc. Il distingue 3 types d’infractions, comme nous, mais le critère est différent: les infractions ont lieu contre l’homme, contre Dieu, et contre la société. Très en avance sur Beccaria, l’islam formule le principe de la légalité des infractions et des peines.

§ 1 - Les infractions contre la Société.

Elles sont punies par des peines non précisées par la loi religieuse, et laissées à l’appréciation du juge. C’est le TAAZIR ou correction arbitraire. Tout acte antisocial en relève. En principe, il n’y a pas de peine de mort pour ces infractions. Les peines sont normalement la flagellation ( au bâton ou au fouet ), la prison, le bannissement, l’amende, ou des peines purement morales, comme l’exhortation ou le blâme.

§ 2 - Les infractions contre l’homme.

Ce sont les crimes de sang punis :

> pour l’homicide volontaire par la peine du talion ( QISAS ), héritage de la tradition judaïque, qui était exécuté par la famille de la victime ;

> pour l’homicide involontaire, le talion peut être remplacé par une composition pécuniaire ( DIYA ), sur le montant de laquelle le coupable doit donner son accord.

Dans les deux cas, il faut recourir au cadi: seule la victime peut poursuivre ou pardonner. La répression des atteintes corporelles est beaucoup plus rigoureuse que celle des atteintes aux biens. Le Coran insiste sur le respect de la vie d’autrui. A plusieurs reprises ( V - 32, VI - 140, XVII - 31, LX - 12, LXXXI - 9 ), Mahomet dit que « tuer un homme c’est tuer tous les hommes ». Il répète, avec force, qu’il ne faut pas tuer les enfants, pratique barbare qui existait à son époque, chez les plus pauvres, et dont les filles étaient les principales victimes.

§ 3 - Les infractions contre Dieu.

Elles sont prévues par le Coran lui-même. Il y en a 7, punies de peines fixes ( HADD ). Elles sont imprescriptibles. Le coupable avéré ne peut pas être gracié ; un verset du Coran ne dit-il pas : « Telles sont les lois de Dieu ; ne les transgressez pas. Ceux qui transgressent les lois de Dieu sont injustes ».

1. Le vol. ( IV - 37 ). Si la chose vaut plus de 20 drachmes d’argent, si l’acte a été commis dans un endroit clos, par un individu pubère, jouissant de toutes ses facultés mentales ( le délinquant doit avoir eu l’intention d’offenser Dieu, IV - 17 ), il y a vol, puni de l’amputation du poignet. Quant à la récidive, les opinions divergent: amputation du pied gauche ou flagellation. Le châtiment de HADD ( V - 38 ) exclut toute responsabilité pécuniaire; simplement, dans le cas où l'objet volé existe toujours, il est restitué au propriétaire. Pour pouvoir infliger ces peines, l’infraction doit avoir été prouvée par le témoignage de 2 hommes honorables ( les musulmans appliquent l’adage latin « testis unus, testis nullus » ).

2. La fornication ( ZINA ). Ce sont les relations sexuelles hors mariage. Il faut que l’infraction ait été vue par 4 témoins mâles, ou qu’il y ait eu un aveu répété 4 fois. La peine diffère selon que les débauchés sont mariés ou pas ( IV - 15 ): 100 coups de verge ou le bannissement. La sanction la plus grave est la lapidation ( héritage de la Bible ) par des pierres propres à tuer. Même sanction pour la sodomie et la bestialité.

L’évocation de cette infraction donne l’occasion de souligner que l’islam est une religion très pudique. Les musulmanes doivent baisser leur regard et rabattre leur voile sur leur gorge. Le voile est une des façons de se protéger contre le harcèlement. En Iran et en Arabie Saoudite, la police est chargée de surveiller le respect du port du voile ou du foulard, et de réprimer les infractions si nécessaire. Cette pudeur se traduit aussi par le rejet de la nudité, car l’individu nu se comporte comme une bête ( or l’homme ne peut pas être assimilé à un animal ). En outre, l’honneur est une valeur morale absolue, défendue scrupuleusement: pour les musulmans, c’est surtout le comportement de la femme qui peut déshonorer. En cas de déshonneur, toute la famille est atteinte.

3. Le brigandage ( V - 33 ). Il est puni de crucifixion ou d’ablation des mains et pieds opposés. Mais il est prévu une excuse absolutoire pour le brigand qui se repent avant d’être arrêté.

4. La consommation du vin. Elle est interdite par le Coran ( IV - 43, V - 90 ), mais aucune peine n’est prévue. Initialement, en application de la Sunna, on donnait 40 coups de fouet, mais le calife Omar doubla la peine. Aucune peine n’est prévue pour la consommation de porc et d’animaux non égorgés. Malgré ces lacunes, ces interdictions sont quand même considérées comme des injonctions.

5. L’apostasie. Lire un des nombreux et intéressants articles sur le monde musulman du professeur Sami ALDEEB Le délit d'apostasie aujourd’hui et ses conséquences en droit arabe et musulman. Le fait d’abjurer l’islam est puni de mort, à condition que la conversion initiale à l’islam n’ait pas été acquise par la violence. Un hadith déclare : « Celui qui change sa religion, tuez-le ». Il n’y a pas de grâce possible, seul le repentir peut sauver.

6. L’accusation calomnieuse de fornication. Celui qui accuse une femme de zina, sans en apporter la preuve, doit être puni de 80 coups de fouet. Si le coupable est un infidèle, le fouet est remplacé par les verges. Si c’est un esclave, la sanction n’est que de 40 coups de fouet. Les sanctions sont les mêmes en cas d’accusation calomnieuse d’homosexualité.

7. La rébellion. Elle est punie de mort ( crucifixion ou décapitation ), après que le rebelle a été sommé de reprendre le droit chemin.

Evidemment, si l’on compare le droit pénal musulman et le nôtre, ils ne se ressemblent pas. Mais pour que la comparaison ait un sens, il faut le comparer avec notre droit pénal du Moyen-Age, et alors on s’aperçoit que ce n’est pas forcément à notre avantage. A la différence du droit pénal musulman, le nôtre a évolué depuis le Moyen-Age.

En droit pénal musulman, comme dans notre ancien droit pénal, c’est le système des preuves légales que l’on applique, et qui consiste à n’admettre la réalité d’un fait que si celle-ci est établie par des modes de preuve bien déterminés. Le droit islamique connaît 4 modes de preuve: la preuve testimoniale, l’aveu ( IKRAR ), le serment, et la commune renommée ( uniquement pour le brigandage ). C’est beaucoup plus simple que dans notre système juridique. La torture n’existe pas, puisqu’un hadith affirme : « L’aveu obtenu par contrainte ou violence n’est pas valable et la condamnation est nulle ».

Enfin, il y a 4 façons d’infliger la peine de mort: lapidation, décapitation, crucifixion et pendaison. En France jadis, la cruauté était plus raffinée: écartèlement, roue, langue coupée, os rompus, strangulation, bûcher, empoisonnement etc. Le prophète conseillait d’ailleurs de recourir à la compensation pécuniaire plutôt qu’au talion. Lire: Sami ALDEEB, Les musulmans face à la peine de mort. Les Etats musulmans, qui ont conservé la peine de mort, l’appliquent le vendredi sur la place publique. L’O.N.U. et AMNESTY INTERNATIONAL font pression sur leurs dirigeants pour qu’ils décident l’abolition, mais ceux-ci demandent que l’on respecte leurs convictions religieuses, qui ont autant de valeur, à leurs yeux, que les principes humanitaires occidentaux. D’ailleurs est-il possible de supprimer une ligne ou un mot du Coran ? C’est un très ancien débat qui divise toujours l’islam.

Section 2 : Les personnes.

L’espoir est une vertu d’esclave. E-M.CIORAN

Le droit musulman des personnes connaît deux distinctions qui, en opposition totale avec les Déclarations de Droits occidentales, introduisent l’inégalité entre les personnes.

1°) Esclave et homme libre. On devient esclave par la naissance, ou la capture au cours de la guerre sainte. La guerre sainte est devenue très rare, et le fait que l’enfant d’une femme esclave puisse être reconnu comme étant né du maître a très tôt rendu la règle désuète. L’esclavage a presque disparu; il ne subsiste que dans quelques régions reculées de la péninsule arabique et de l’Afrique de l’Est. Beaucoup de pays l’ont officiellement aboli: la Tunisie fut un des premiers Etats musulmans à le faire en 1846. En terre d’islam, l’esclave pouvait être polygame, et en cas d’infraction, il était puni moins sévèrement que l’homme libre. Enfin, précisons qu’affranchir un ou une esclave est un acte pieux. Tout ce qui est dans le Coran sur ce sujet est généralement considéré, par beaucoup, comme obsolète.

2°) L’islam et les autres religions. Les seules religions tolérées par les musulmans sont les religions scripturaires juive et chrétienne, dont les adeptes sont mieux traités que les idolâtres ou les athées: juifs et chrétiens sont DHIMMI. Pour bénéficier de ce statut qui les a protégés, ils payaient un impôt spécial, qui aujourd’hui n’existe plus.

L’attitude des Etats musulmans à l’égard de la liberté religieuse est très diverse. La liberté de croire est le plus souvent reconnue, sauf en Arabie Saoudite, mais elle n’existe pas pour toutes les religions. En Arabie Saoudite, toute autre religion ( ou pratique religieuse ) que l’islam est exclue. En Iran, seules sont tolérées les religions juive et chrétienne. Dans les Etats musulmans, la liberté religieuse est très relative. On l’a vu, la renonciation à l’islam ( RIDDAH ) n’est pas admise, contrairement à ce qui est reconnu par les règles du droit international. Outre l’apostasie, sont souvent punis, dans les Etats musulmans, le prosélytisme et le blasphème.

Quant aux manifestations de liberté religieuse, elles sont généralement limitées en invoquant les nécessités de l’ordre public. En définitive, cette question touche à l’égalité entre musulman et non musulman. Malgré les textes et traités internationaux, cette égalité n’existe pas. Trois exemples pour l’illustrer :

¤ dans certains Etats, le témoignage d’un non musulman à l’encontre d’un musulman n’est pas admis, comme au Pakistan ;

¤ dans la plupart des pays musulmans, le mariage d’une musulmane avec un non musulman est interdit ;

¤ le non musulman ne peut pas hériter d’un musulman, quel que soit le degré de parenté qui les lie, alors que l’inverse est possible.

On pourrait ajouter une troisième distinction, c’est la distinction homme - femme. L'égalité entre l’homme et la femme est une des questions les plus controversées dans le monde musulman ex: le verset 15 de la sourate IV interdit aux femmes la fornication, c’est-à-dire les relations sexuelles illicites. Pourquoi seulement la femme ? Disons que, de manière générale, la femme est considérée, dans l’islam, comme inférieure à l’homme. Dans le Coran, les hommes ont le pas sur les femmes, car les femmes sont dénuées de sens moral; elles sont perverses, fourbes, séductrices sans mesures. Elles ont une sexualité débridée et incontrôlable ( IV - 34 ), ce qui justifie, pour certains, l’excision et l’infibulation. Paradoxalement, elle est souvent aussi idéalisée, la mère surtout. En principe, la femme n’a pas sa place dans l’espace public, qui est réservé à l’homme. La femme ne peut pas diriger la prière, la communauté, ni participer à la vie publique. Toutefois, beaucoup d’Etats musulmans admettent l’accès de la femme à la vie publique, lui reconnaissant le droit d’être électrice et éligible à certaines charges. Dans le droit musulman la femme est donc inférieure à l’homme. Tout se passe comme si la femme était incapable de se prendre en charge. Sa minorité ne prend fin ni avec l’âge, ni avec le mariage ; elle passe de l’autorité du père ou du tuteur à celle du mari qu’on lui a souvent choisi et imposé. Dans les liens du mariage son mari a une autorité absolue sur elle. Elle a des droits: celui d’être bien traitée, protégée, nourrie etc. Mais le témoignage de la femme ne vaut que la moitié de celui de son mari. Le mari doit consommer le mariage, sinon elle peut en demander l’annulation. La femme a besoin de l’autorisation de son mari pour se déplacer à l’étranger. En matière de succession, le garçon a droit au double de la fille; cela nous paraît injuste, mais il faut savoir qu'à l'époque de Mahomet, les filles n'héritaient pas; en revanche elles faisaient partie de l'héritage ! L’éducation des garçons et des filles est inégalitaire.

Le concept de capacité juridique existe. Elle est pleine et entière pour le musulman libre, sain d'esprit et majeur, et entraîne une totale responsabilité. En revanche, l'aliéné et l'enfant sont incapables.

§ 1 - Le mariage.

Le mariage et le melon, par hasard, sont bons. PROVERBE ESPAGNOL

R.ALUFFI BECK-PECCOZ, Le mariage dans les pays musulmans.

De manière générale, le droit de la famille est traité de façon assez exhaustive dans le Coran, surtout dans les sourates II et IV.

En matière de mariages inter-religieux, la charia prévoit que :

¤ un musulman ne peut épouser une femme non musulmane que si elle est juive ou chrétienne, et à la condition qu'elle se convertisse à l’islam. Si elle ne se convertit pas, l’épouse non musulmane, en cas de divorce, n’a pas la garde des enfants, et si son mari décède, elle ne peut en hériter ;



¤ un non musulman ne peut épouser une femme musulmane que s’il se convertit à l’islam, sinon il peut risquer la peine de mort ;



¤ un musulman qui épouse une non musulmane ne peut adopter la religion de sa conjointe, sous peine d’apostasie.



Le degré d’observance de ces préceptes varie d’un Etat à l’autre. Le mariage est un devoir. Le Coran dit que le célibat est une anomalie regrettable. Il faut se marier pour avoir des enfants, c’est-à-dire renouveler et augmenter le nombre des serviteurs de Dieu. La polygamie est encouragée par le Coran ( IV - 3 ). D’après l’islam sunnite, le mariage requiert que certaines conditions soient remplies ; les chiites connaissent un mariage temporaire à l’essai, qui est limité dans le temps, et qui ne crée ni obligation alimentaire, ni vocation successorale. Malgré le mariage, la femme conserve son nom de jeune fille.

A. Les empêchements.

Ils tiennent à la parenté par le sang ou l’allaitement. En effet, l’islam estime qu’il y a un lien de parenté entre le bébé et la famille de la nourrice que le bébé a tétée pendant ses trente premiers mois. Autres empêchements: l’alliance ( on ne peut pas épouser 2 sœurs ), la différence de religion, le respect du délai de viduité ( 4 mois et 10 jours, réduits de moitié pour l’esclave ), le respect des règles de la polygamie. Tout enfant né pendant le délai de viduité est présumé être celui du mari.

Le Coran ( IV - 3 ) limite le nombre des épouses à 4; en revanche le nombre de concubines, choisies parmi les esclaves, n’est pas limité. C’est un progrès dans les pays comme l’Arabie d’avant Mahomet, où il n’y avait pas de limites. La polyandrie est interdite. Pourquoi la polygamie existe-t-elle en droit musulman? Plusieurs raisons sont invoquées:

1°) parce qu’elle existait avant Mahomet, et que l’interdire risquait de freiner l’expansion de l’islam;

2°) pour éviter l’adultère;

3°) pour contourner l’empêchement périodique des femmes, d’autant que les relations sexuelles sont interdites pendant 40 jours après l’accouchement;

4°) pour avoir des descendants, même si l’épouse est stérile;

5°) pour lutter contre la prostitution;

6°) pour protéger le plus grand nombre de femmes, car, en droit musulman, le mariage est très protecteur.

Toutefois certaines garanties sont accordées à la femme qui n’est pas satisfaite par la vie en commun avec les autres épouses de son mari. Ainsi le mariage ne peut pas être célébré si la nouvelle épouse n’a pas été informée de l’existence d’un premier mariage non dissous ( rite malékite ). Dans son contrat de mariage, la femme peut imposer une clause selon laquelle, en cas de deuxième mariage, elle pourra demander le divorce. Il faut qu’elle prouve que ce deuxième mariage lui cause un préjudice. De manière générale, le Coran pose la règle que le mari ne peut avoir plusieurs épouses que s’il est en état de maintenir entre elles, sur les plans sentimental et matériel, une complète égalité, sinon la femme peut demander le divorce.

B. Les consentements.

Le plus grand malheur de l’homme, c’est un mariage heureux. Aucun espoir de divorce. M.KUNDERA

Il n’y a pas d’âge minimum pour se marier. Les époux doivent échanger leurs consentements. Le détenteur de la puissance paternelle doit aussi donner son consentement, et peut même imposer le mariage à son pupille. C’est le droit de DJEBR qui, en rite malékite, peut contraindre au mariage, le garçon jusqu’à sa puberté, et la fille jusqu’à ce qu’elle ait perdu sa virginité de manière licite. Même une fois acquise sa pleine capacité patrimoniale, la femme peut voir son tuteur légal ( WALI ) s’opposer à son mariage, au cas où elle voudrait épouser un homme de naissance inférieure. La virginité est très importante; le droit musulman en parle souvent, car elle assure la pureté de la descendance.

Pour l’islam, le mariage n’est pas un sacrement, mais un contrat qui permet à un homme de vivre, de manière licite, avec une femme. Pour constater le consentement, qui peut être le silence pudique ou le rire niais de la jeune vierge, il suffit de 2 témoins pubères, libres, sains d’esprits, musulmans et mâles.

C. La dot ( TASMIA ).

La femme qui possède une dot gouverne au mari. PROVERBE LATIN

La dot, en droit musulman, est exactement l’inverse de ce qu’elle est chez nous. En effet, en terre d’islam, elle est la contrepartie, touchée par la femme, en échange de l’usage que le mari en acquiert, licitement, par le mariage. Les mauvais esprits voient ainsi, dans le mariage musulman, une vente. La dot est une condition essentielle de la validité du mariage, car elle est la preuve que le mari veut fonder une famille ; le contrat de mariage est nul, s’il ne la mentionne pas, ou s’il la supprime. Le mariage musulman comporte l’abandon de sa famille paternelle par l’épouse, et son intégration dans celle du mari ; le symbole en est la conduite de la mariée de sa maison à celle de son époux. La dot appartient donc à la femme après avoir été versée par le mari. Le paiement peut être échelonné: une partie à la conclusion, le reste après la consommation, réelle ou présumée, du mariage. Elle peut être réglée en argent, en biens meubles ou immeubles. Le montant est laissé à la discrétion du mari. Le mariage crée, à la charge du mari et au profit de la femme, une obligation alimentaire : la NAFAQA.

Si toutes ces conditions du mariage ne sont pas respectées, tantôt le mariage est nul, tantôt il est irrégulier. La nullité frappe les manquements les plus graves: inceste, polyandrie, mariage mixte. Le cadi est alors obligé de prononcer la nullité. L’irrégularité sanctionne les autres manquements. Il faut distinguer selon que le mariage a été consommé ou non. S’il ne l’a pas été, le cadi doit obliger le mari à répudier sa femme. S’il l’a été, la nullité est couverte. Il n’y a pas, comme en droit canonique, de mariage putatif. La femme doit obéissance au mari, et celui-ci dispose sur elle d’un pouvoir de correction limité. Elle ne peut toutefois pas être contrainte à voyager avec ses enfants.

L’islam ignore la notion de régime matrimonial: les époux vivent dans une séparation de biens absolue. C'est tout à fait logique puisqu’il peut y avoir polygamie. Conséquence du régime séparatiste, la femme, sur le plan patrimonial, a la même capacité que son mari.

§ 2 - Le divorce.

On se marie par manque de jugement. On divorce par manque de patience. Et on se remarie par manque de mémoire. A.ROUSSIN

TALAK = je te libère, je te répudie. Ce mot ne doit pas être dit sous l’empire de la colère. Le divorce musulman est un divorce extra-judiciaire. Les règles édictées par le prophète n’ont jamais été respectées. Avant Mahomet, la répudiation rompait immédiatement le mariage. C’était une prérogative exclusivement maritale. Mahomet essaya de mettre des conditions pour limiter ce pouvoir de répudiation, et faire que le sort de l’épouse ne soit pas en permanence laissé au bon vouloir du mari. Mais les pratiques antérieures avaient du mal à disparaître. En dehors du divorce par consentement mutuel, qui est possible, on assista, contre les idées de Mahomet, à la naissance de 3 types de divorce :

1°) le divorce révocable ( RIDJAÏ ). C’est la répudiation prononcée par un talak simple. Pendant le délai d’IDDA ( retraite de continence, c’est-à-dire délai de viduité ), le mari peut reprendre sa femme ;

2°) le divorce irrévocable ( BAÏN ). La répudiation est prononcée par un talak assorti de baïn, qui veut dire irrévocable. Le mari ne peut pas reprendre sa femme, mais il peut l’épouser de nouveau ;

3°) le divorce parfait ( BAÏN et BETT ). La répudiation est prononcée par 3 talak. Non seulement cette répudiation est irrévocable, mais les divorcés ne peuvent pas se remarier.

Toute cette réglementation est très favorable au mari. Aussi des tempéraments ont été apportés un peu partout. Le rite malékite a admis un divorce judiciaire au profit de la femme. Ailleurs, on a estimé que la femme pouvait racheter sa liberté, ou qu’en se mariant, le mari s’engageait tacitement à libérer sa femme, si elle le demandait. Dans certains pays, le législateur est intervenu pour créer un divorce judiciaire, ou pour « juridiciser » la répudiation. En Indonésie, la célébration du mariage comprend une répudiation conditionnelle de la femme, si le mari s’absente trop longtemps, s’il ne fournit pas à son épouse de quoi vivre etc. La femme peut ainsi obtenir plus facilement le divorce.

Quel est le sort des enfants en cas de séparation ou de répudiation ? La femme conserve la garde des filles de moins de 10 ans, et des garçons de moins de 7 ans. Si la femme n’est pas musulmane, les enfants sont confiés au père.

§ 3 - La filiation.

Le fou loue son cheval, l’insensé sa femme et le maladroit ses enfants. PROVERBE FINNOIS

Elle consiste à établir le lien de consanguinité qui rattache l’individu à ses géniteurs. Cette filiation doit être établie, car elle conditionne l’application des devoirs des parents et des enfants.

A . La preuve de la filiation.

Elle peut être apportée de 2 manières.

1. Le mariage. Est réputé issu du mariage l’enfant né dans le mariage. Il y a en quelque sorte présomption de paternité du mari. Si le mari accuse sa femme d’adultère, il peut désavouer l’enfant. Il doit alors prouver: soit qu’au moment de la conception la cohabitation était matériellement impossible; soit que le mari n’était pas pubère; soit qu’il était absent. Le mari est en droit de désavouer l’enfant, si la naissance a eu lieu moins de 6 mois après le mariage.

2. La reconnaissance. Il n’y a pas dans le droit musulman de filiation adoptive ( XXXIII - 4 ). Le prophète avait un fils adoptif ZAÏD qui avait épousé ZINAB ; Zinab fut répudiée, car le prophète avait des vues sur elle, et d’ailleurs l’épousa. Or les règles de la filiation adoptive empêchaient un homme de se marier avec la femme de son fils adoptif. Donc la solution consistait, pour le prophète, à dire que Zinab n’était pas sa bru, car Zaïd n’était pas son fils. Par conséquent, l’adoption fut écartée du droit musulman.

En revanche, un homme peut déclarer, en présence de 2 témoins, qu’il est le père de tel enfant. Il y a une condition d’âge pour cette reconnaissance de paternité ( TAABI ): il faut que l’homme ait pu légalement être marié. La femme peut faire une reconnaissance de maternité, si elle a l’âge d’être mariée, et si elle est féconde.

B. Les droits et les devoirs des parents et des enfants.

Le père exerce fermement la puissance paternelle ( c’était déjà le cas avant Mahomet ). Il ne peut pas y renoncer. Mais Mahomet supprime le droit de vie et de mort que le père possédait sur ses enfants. Il peut louer les services de ses enfants jusqu’à la puberté pour les garçons, jusqu’au mariage pour les filles. Le père a aussi des devoirs. Il doit participer à l’éducation des enfants, les corriger en cas d’inconduite, gérer les biens de l’enfant dans l’intérêt de celui-ci. Si le père meurt, il est remplacé par un homme de sa famille : frère, grand-père, oncle...

La mère doit protéger ses enfants, les éduquer. Si elle disparaît, elle est remplacée par une femme de sa famille. S’il n’y en a pas, la garde des enfants passe à la famille du mari. A défaut, le cadi peut donner la garde à toute personne capable de défendre au mieux les intérêts de l’enfant: celle-ci peut ne pas être musulmane. La garde peut être retirée si la personne a une mauvaise influence. La mère doit allaiter ses enfants pendant 2 ans. Si elle n’a pas de lait, elle doit payer une nourrice.

Les enfants bénéficient d’une obligation alimentaire. Ils ont le droit d’exiger qu’on s’occupe d’eux. Ils doivent respecter leurs parents, et de manière générale les anciens. Ils héritent des biens de leur père et de leur mère ; le garçon hérite d’une part double de celle de sa sœur.

Section 3 : Les obligations

Il n'y a pas de principe général de liberté de contracter ni de théorie générale des contrats, mais à l'intérieur des catégories de contrats reconnus, le musulman jouit d'une assez grande liberté. Aucun mot ne correspond à celui d'obligation: selon Joseph SCHACHT, le terme qui s'en rapproche le plus est DHIMMA, c'est-à-dire « sollicitude par devoir de conscience ». C’est la notion d’« équivalence » qui joue un rôle important dans le contrat.

La propriété, c'est-à-dire le droit de complète et exclusive disposition d'une chose est appelé MILK, la possession YAD. La protection de la propriété, très marquée en droit musulman, se manifeste, entre autres règles, par la protection de l'acquisition de bonne foi. En droit musulman, on retrouve dans le droit de propriété les notions bien connues du S.R-G. d’usus, abusus et fructus ; nue-propriété et usufruit existent. Le droit de la responsabilité est, certainement, la partie du droit musulman des obligations la plus compliquée. Nous ne ferons qu'évoquer les principales notions juridiques.

1 - La reconnaissance. La reconnaissance a un double aspect: procédurier et matériel. Il s'agit d'un type de preuve légale, mais qui, théoriquement, est plus faible que la déposition d'un témoin.

2 - La vente. Le contrat de vente est le centre du droit musulman des obligations. C'est pour ce contrat que les catégories juridiques ont été développées avec le plus de détails, à tel point que d'autres contrats sont interprétés, ou définis, comme des variétés de vente. La vente est un échange de biens ou de marchandises, et comprend donc l'échange et le troc. La conclusion du contrat peut se traduire par la paumée ( SAFQA ). L’enrichissement sans cause est strictement interdit par le Coran. Il existe un droit de rescision, qui permet d'annuler ou de confirmer, unilatéralement, un contrat. Un type particulier de vente, bien que considéré comme une forme de contrat distinct, est le SALAM, c'est-à-dire la commande de biens à livrer ultérieurement, en échange d'un prix payé immédiatement. Remarquons que le droit immobilier diffère très peu du droit général des biens.

3 - La location et le bail. Ces contrats ressemblent à ce que nous connaissons dans le S.R-G.

4 - La société. Le droit musulman ne reconnaît pas de personnes morales. Le concept de société n'existe pas en droit musulman, pas plus que celui de personne civile. Il n'y a pas de liberté d'association, et seules certaines formes d'associations mercantiles sont tolérées.

5 - Le dépôt. Le dépôt consiste en un mandat, donné par le possesseur à autrui, de conserver son bien sous bonne garde: c'est une véritable relation fiduciaire.

6 - Le prêt d'objets non fongibles. Cette forme de prêt est définie comme la remise temporaire et gratuite à autrui de la possession de l'usage d'une chose, dont la substance n'est pas détruite par l'usage qu'on en fait.

7 - La donation ( HIBA ). Elle est révocable, dans certaines conditions, sauf si elle est charitable.

8 - La garantie. En droit musulman, la garantie est la création d'une responsabilité supplémentaire s'appliquant au droit de recours et non à la dette.

9 - L'engagement sous serment. Est un serment, en droit musulman, toute déclaration ou tout engagement qui est souligné « par Allah », ou par une formule analogue.



Chapitre 3 . LE STATUT DU POUVOIR DANS LES ETATS MUSULMANS



Il faut une religion au peuple. Il faut que cette religion soit dans la main du gouvernement. NAPOLEON BONAPARTE

Les développements qui suivent doivent beaucoup aux remarquables travaux de deux professeurs tunisiens, publiés lors de la 10ème session de l'Académie Internationale de Droit Constitutionnel consacrée à « Constitutions et Religions » :

Abdelfattah AMOR, Constitution et religion dans les Etats musulmans ;

Yadh BEN ACHOUR, La théorie constitutionnelle dans la tradition sunnite.

On peut lire aussi :

Ahmed AROUA, Islam et démocratie, Ed. Maisons des Livres, Alger, 1990, 121 pages. A.ENHAILI & B.ADAM, Islam et démocratie dans le monde arabo-islamique. E.WEBER, Islam et démocratie.



Il est toujours très difficile d'évoquer les rapports de la Constitution et de la religion dans les Etats musulmans, car les termes et les concepts sont très variables d'un Etat à l'autre, d'un continent à l'autre. On peut dire la même chose des rapports entre Islam et Démocratie. On ne trouve que deux principes d’organisation politique dans le Coran :



IV – 59 : « Obéissez à ceux qui, parmi vous, détiennent le commandement » ;



III – 159 : « Consultez-les, - les croyants - , dans la décision ».



Ces deux principes respectés, le champ reste ouvert aux solutions les plus diverses.



Section 1 : La notion d'Etat musulman.



F.NAHAVANDI & P.CLAEYS, Islam et Etat, Civilisations, vol. XLVIII - n° 1 - 2, 2001, 192 pages. P.VATOKIOTIS, L’Islam et l’Etat, Gallimard, 1992, 193 pages.



Cette notion est-elle unique? Est-elle univoque ou équivoque ? A priori, la pluralité n'a pas lieu d'être en terre d’islam: la communauté musulmane, l’UMMA, est une et indivisible, unie de manière transfrontalière, et au-delà du temps, autour du message du prophète Mahomet. Or, dans la réalité, c'est la division qui règne depuis que, de manière officielle, a été mis fin en 1924 au régime du Califat, qui symbolisait l'unité de l’UMMA beaucoup plus qu'il n'en exprimait l'intégration politique. Par conséquent, il y a des Etats musulmans, c'est-à-dire des Etats qui se réclament de l’islam. Ces Etats, faute de pouvoir s'unir autour du message du prophète, tentent de coordonner, épisodiquement, leurs efforts dans le cadre d’une organisation internationale : l'Organisation de la Conférence Islamique ( O.C.I. ). Qu'est‑ce qu'un Etat musulman ?



> Est-ce l'Etat qui affirme, par sa dénomination officielle, son caractère musulman, comme la République islamique des Comores, la République islamique de Mauritanie, la République islamique du Pakistan, la République islamique d'Iran ?

> Est-ce l'Etat qui se qualifie, constitutionnellement ainsi, comme le Maroc ou l'Arabie saoudite ?

> Est-ce l'Etat dont la population, ou une partie de la population, se réclame de l'islam ?

> Est-ce l'Etat dont l'islam est la religion d'État ?

> Est-ce l'Etat qui est l'héritier de la civilisation musulmane, de la culture ou du patrimoine musulman ?



Tout cela nous montre qu'il faut se défier des définitions trop catégoriques. La seule définition à peu près sûre, mais qui n'est pas d’une grande utilité, consiste à dire qu'un Etat musulman est un Etat membre de l'O.C.I., encore que l'on puisse imaginer un Etat musulman non membre de l'O.C.I. Les critères d'adhésion à l'O.C.I. ne semblent pas d'une grande clarté. L'article 8 de la charte de cette organisation internationale dispose, en effet, que tout Etat islamique a le droit de devenir membre, mais la charte ne donne aucune définition de l'Etat islamique. La pratique de l'O.C.I. a permis de faire usage de 3 critères: le critère quantitatif, le critère constitutionnel et le critère personnel.



1) Le critère quantitatif. L'Etat musulman est l'Etat où 50 % au moins de la population est musulmane. Si l'on adopte ce critère, 42 Etats dans le monde sont musulmans. Toutefois, deux Etats remplissant cette condition ne sont pas considérés comme musulmans : le Nigeria et l'Ethiopie.



2) Le critère constitutionnel. L'Etat musulman est celui qualifié comme tel par sa Constitution, ou dont la Constitution fait de l'islam une religion d'Etat. Mais on constate que sont membres de l

[makkref]

assez long à lire
et encore ça ne sera pas suffisant,je reconnais ne l'avoir pas fait.
seulement,j'ai quelques remarques,celles d'un ignorant aussi bien en droit,qu'en theologie: le monde sous développé dans lequel nous vivons, et à peine s'est formé une élite assez restreinte,qui commence à penser indépendance et identité, face au leg de 50 annéeset meme un siècle ,pour certains, de soumission à la volonté de la colonisation.
je reviens à notre sujet: chaque fois qu'il s'agit d'élaborer des textes:
droit du travail, du commerce,penal, droits de l'homme, medias,partis ect, on s'inspire de ce qui est courant chez les autres,et c'est normal, d'autant plus qu'on est en relation économique avec eux et meme qu'on subit leurs dictat: banque mondial, superpuissances ect. je m'arrete là car je risque de cumuler des erreurs.

[Chweeki]

merci pour le texte Extrems

[makkref]

La Charia est appliquée en Iran depuis 1979, au Soudan depuis 1983, en Afghanistan depuis 1993.

Les 5 piliers de l’islam ( ARKAN ) sont:
a) porter témoignage de l’unité d’Allah et de la prophétie de Mahomet ( SHAHADA );

b) faire la prière 5 fois par jour en se tournant vers La Mecque ( SALAT ); le vendredi cette prière est faite à la mosquée, sous la direction de l’IMAM ( celui qui est devant );

c) accomplir le jeûne et l’abstinence sexuelle, du lever au coucher du soleil, le neuvième mois de l’année lunaire ( RAMADAN );

d) accomplir, pendant 3 jours, le pèlerinage obligatoire ( HADJ ) à La Mecque, au moins une fois dans sa vie, et y faire 7 fois le tour de la Kaaba. L’OMRA est le pèlerinage facultatif;

e) verser l’aumône ( ZAKAT ) égale à un dixième du revenu. C’est une manifestation de solidarité qui purifie.

Une immense doctrine a été élaborée au cours des temps par les FUQQAHA ( théologiens juristes ). Ce droit musulman ( FIQH ) ne s’applique, en principe, que pour régir les rapports entre musulmans

L’histoire de l’islam après Mahomet. A la mort de Mahomet le 8 Juin 632, une lacune grave apparaît dans la communauté musulmane: il faut un chef, or Mahomet ne laisse pas d’enfant mâle, et il n’a, ni désigné son successeur, ni même indiqué les moyens de le désigner. L’Histoire montre que l’islam a, à la fois explosé, grâce à ses redoutables cavaliers conquérants, et implosé du fait de ses divisions internes. On a vu s’affronter 3 groupes rivaux

LE CONTENU DU DROIT MUSULMAN Le Coran ne distingue pas droit public et droit privé. Il n’y a pas de véritable droit constitutionnel ( cf. infra ), ce qui explique en partie les schismes et les conflits.

Mahomet dit que « tuer un homme c’est tuer tous les hommes ».

mission impossible,j'ai tenté de résumer ce texte pour les pressés,je n'y arrive pas. excuses.

[sopi]

[makkref]

"man istata'a ilayhi sabilan" non obligatoire pour celui qui ne peux pas y aller.
le pèlerinage obligatoire de notre ami nous suffit pour juger son long et savant article,qui renferme,il faut le reconnaitre beaucoup de vérités.


vous voyez ce n'est pas donné à n'importe qui de parler de religion,car c'est très rigoureux,et je paris qu'il doit y avoir beaucoup d'erreurs dans le long et savant exposé sur "le droit musulman" de notre ami.

[extrems]

[makkref]

ton effort est louable,écrire un aussi long texte, et difficile sujet ,il faut le reconnaitre est à saluer. bravo de ma part.
mais cela n'empeche pas de signaler que la rigueur du thème s'impose.
je m'explique: une série télévisée,un film, ou un livre traitant de la religion nécessite d'etre vu et corrigé par des savants en théologie,c'est l'oeuvre d'Al azhar au caire par exemple, ou aux majaliss ilmya,ou simplement en s'adressant à un savant quelconque.
pourquoi? Eh bien on risque de véhiculer au nom de la religion,des idées qui sont érronnées,ou des interprétations fausses ou simplement des explications tronquées, j'ajouterais le livre scolaire et les sites internets aussi doivent etre corrigés. ce n'est pas démocratique tout ça me dira t'on. la démocratie est elle de dire n'importe quoi?

[extrems]

[aniz3]

aniz2@voila.fr adit <<vous avez parler de la religion qui se refere aux livres sacrés.mais vousavez oublier le principe de la religion....en faite les religions en general et pas l 'islam selement qui insiste sur les droits ...
au moment actu..on vit une paradoxe foulante:il y a i'islam symbolique qui domine les divers domaines de la societé humaine , puis il y a l 'islame
qui se base sur les principes idialisés:qui derive de l 'ére des prophétes,a votre avis que suivie vous :l 'islame des livres ou bien l 'islam qui se pratique aux sien des societés??????????????daprés ce que j 'ai lu et tendu; le vrais ISLAM c' est celui qui se trouve , et se pratique et se descute pas celui qui se cache deriere les livres sacrés....

[extrems]

[aniz3]

extrems adit<<avant tout, l'islam est une religion basee sur ses écrits. Coran, paroles de dieu envoyees au prophete mohamed (saw) par l'intermediaire de l'ange jibril ( gabriel ) + les hadith du prophetes, qui eux sont pris par des sources fiables ( sahihe boukhari et mouslim par exemple), sinon n'importe qui peut dire le prophete a dit ceci ou cela, sans que cela ne soit vrais. fin de citation..
<<aniz2@voila.fr >> a dit<<lorsque j ai parler de deux islams,c est pour éclaircir bien la tache;a mon avis i'slam et la modernité ne sont pas des inemis ;mais des miroires ,l 'un pour l 'autre,je dis bien l 'islam ne peut s 'avancer tous seul, il a besoin de renouveller sa facon de voir les choses,car l 'ére de prophéte;n 'est plus notre ére ,soyons logique un peu;si non,se sent depasser par les évenements actueles;les problemes que nous vivont a notre époque;on pour motife la male facon de lire et d'interpreter le coran;je vous cite les écrits de <<mohamed arkoune>>veiller les lire afin de bien voir les choses;l 'istoire des misulments en géneral a besoin d 'une autre lecture afin dv aboutir aux vrais vérités ;pas a ceux qui lire la théologieselon le sens exacte du mots

[extrems]

[extrems]

[aniz3]